A partir del fallo “F.A.L.”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia el 13 de marzo de 2012, es más fácil acceder a un aborto con asistencia médica adecuada en Argentina. Los jueces de la Corte han propiciado una interpretación menos limitada de las excepciones incorporadas al Código Penal en 1921 y la mayoría exhortó a las autoridades provinciales, nacionales y de la Ciudad a seguir su criterio.
Incluso con tales cambios, muchos creemos que mantener como regla la penalización del aborto resulta incompatible con valores fundamentales.
No quita gravedad a la cuestión que los abortos no suelan ser penalizados o que frente al criterio de la Corte, la práctica solo requiera una “declaración de abuso” cuya veracidad no será cuestionada. Un “guiño oficial” para sortear la ley es parte de una cultura que debe ser modificada.
Por otro lado, si bien la ley penal vigente en materia de abortos es rigurosa, no es efectiva. En general, quienes se oponen a la despenalización no orientan su discurso al cumplimiento real de las penas ni suelen proponer su agravamiento. Más allá de la excesiva violencia de algunos discursos, nadie parece dispuesto a perseguir y llevar a la cárcel a decenas de miles de mujeres cada año. Así, pese a estar severamente prohibidos, los abortos ocurren y no son castigados.
Homenajearon a un médico condenado por negarse a hacer un aborto no punible
Frente a una mujer resuelta a interrumpir un embarazo, la penalización solo la condenará a realizar una falsa denuncia de abuso o a requerir servicios clandestinos, lo que dificulta la asistencia profesional de un acto cuyos riesgos aumentan en la medida en que peor sea la condición económica de las personas.
Frente al nuevo debate legislativo, es importante sintetizar algunas de las premisas que se han reiterado a favor de la despenalización:
- El aborto con consentimiento de la mujer es un procedimiento que ha sido y es universalmente practicado.
- Obedece a muy diversas motivaciones y tiene diferente trascendencia para cada persona.
- No necesariamente genera un trauma a quien se lo práctica.
- Para muchas puede ser más traumático ser obligadas a seguir adelante con un embarazo no deseado que abortar.
- La clandestinidad dificulta el conocimiento de la magnitud y las circunstancias de los abortos realizados y la implementación de políticas públicas de cuidado y prevención.
Aunque la discusión sobre el aborto en términos de derechos individuales se polariza entre posiciones aparentemente irreconciliables, ha sido admitido con mayor o menor extensión en las sociedades más avanzadas.
Aborto legal: quiénes son las pioneras de una demanda histórica
Es conocida la historia de los daños que ocasionan los abortos ilegales. Leemos acerca de numerosos casos de niñas embarazadas y muchos compartimos historias más o menos próximas de abortos clandestinos. Sin embargo, algunas personas parecen insensibles a la realidad.
Las horribles imágenes de embriones abortados no permiten ocultar la sordidez del aborto clandestino. Quienes se oponen a la despenalización muestran la imposible imagen de un feto aislado. La mujer que aborta, en las pocas ocasiones en que es considerada por el discurso penalizador, es una asesina despiadada o una víctima indefensa a la que pretenden salvar. Quienes pretenden mantener la penalización no ven a una persona que adopta una decisión racional, sin coerción, abandono o desamparo.
Si bien hay quienes creen que en determinadas circunstancias los abortos deberían ser legales, la ley no puede suplir de manera anticipada a la persona y sus circunstancias, a sus valoraciones, y a la libertad de asumir las consecuencias de las propias decisiones. Es precisamente el criterio de quien lleva adelante el embarazo el que sería suplido por los legisladores que lograran imponer un catálogo de excepciones admisibles, quienes de antemano juzgarían si las decisiones vitales de las mujeres son atendibles, equivocadas, triviales o precipitadas. Tampoco resulta suficiente dejar en manos de un juez la posible absolución de la mujer en base al examen de sus circunstancias y motivaciones.
Llenemos las Cámaras de legisladoras y legisladores verdes
Los riesgos vitales asumidos por cientos de miles acudiendo a abortos ilegales deberían persuadirnos de que las mujeres tienen razones de peso para tomar tal decisión.
La Corte de EEUU, en el célebre caso “Roe vs. Wade” (1973), centró el debate en el derecho a la privacidad, concebido de manera emblemática en viejos precedentes por el juez Louis Brandeis como “el derecho de ser dejado en paz, el más abarcador de todos los derechos y el más valorado por el hombre civilizado.”El derecho a la privacidad es suficientemente amplio, afirmó el juez Blackmun, para englobar la decisión de una mujer de interrumpir su embarazo. Dentro de razonables límites temporales, el Estado no tiene injerencia en la decisión.
La libertad reclamada es la libertad de la mujer de no convertirse en madre contra su voluntad, el respeto a su negativa a enfrentar el embarazo y el parto.
Es de una insensibilidad desconcertante pretender que la carga del embarazo se minimice por la posibilidad de dar al niño en adopción. Si la protección constitucional de los derechos individuales y la dignidad humana significan algo, la libertad de decidir transitar un embarazo debe ser un aspecto fundamental de la privacidad. El embarazo no es una carga que el Estado pueda imponer.
Es de una insensibilidad desconcertante pretender que la carga del embarazo se minimice por la posibilidad de dar al niño en adopción.
En 2002, en el caso “Portal de Belén”, la Corte Suprema prohibió la producción de un fármaco pues, según el criterio de la mayoría, era abortivo porque podía impedir la implantación del embrión en la pared uterina. Sin evidencia científica, prohibió una medicación indicada por la propia Organización Mundial de la Salud para supuestos de violación o relaciones sexuales inseguras. El óvulo fecundado, según el fallo, está dotado de personalidad.
Esa posición no fue mantenida por la Corte, que expresamente se apartó del criterio de la personalidad del embrión en el caso F.A.L.
Tampoco es la posición de la Corte Interamericana, tribunal que en “Artavia Murillo” fue contundente: un embrión no implantado no es una persona. En definitiva, el derecho a la vida es gradual y admite regulaciones.
La defensa de la fecundación como el momento en que emerge la vida de un nuevo individuo se funda en la noción de continuidad e inmutabilidad de la identidad genética a lo largo de todo el proceso de desarrollo biológico, cuyo punto de partida es la fecundación del óvulo. Tal posición supone que lo que hace valiosa nuestra vida como seres humanos es la información genética que nos hace únicos. En otras palabras, considera a los seres humanos como un conjunto de códigos pre-programados (los genes) y a esa información genética como el valor esencial a la vida humana.
De observar y entender la importancia de los genes para la vida a definir a un individuo como sujeto de derechos en base a la información genética única hay un paso que no es científico sino cultural e ideológico. El salto lógico es evidente. Cuando una doctrina erige en dogma proposiciones o esquemas cuyo significado es equívoco y cuyo alcance es impreciso se aparta del mundo de la ciencia. Asignar a una célula el carácter de persona es una decisión y no es imparcial ni objetiva y no cuenta con una base científica indubitada.
De observar y entender la importancia de los genes para la vida a definir a un individuo como sujeto de derechos en base a la información genética única hay un paso que no es científico sino cultural e ideológico
La vida desde el punto de vista biológico-celular no es equivalente a la persona humana. El uso de la fecundación in vitro resultaría inadmisible en un régimen que considerase a los óvulos fecundados como personas. Establecer el momento de formación del genoma humano como punto de inflexión a partir del cual una vida se constituye como un pleno sujeto de derecho no es una consecuencia directa del conocimiento que nos proporciona la genética.
Un óvulo recién fecundado no es equivalente a un bebé a punto de nacer. El aborto de uno y otro no puede plantear las mismas cuestiones éticas y no hay porqué tratar de igual manera ambos supuestos.
Nuestro derecho nunca ha tratado al aborto consentido por la mujer como un caso de homicidio. El homicidio y el aborto nunca tuvieron penas equivalentes.
No hay ninguna norma constitucional o tratado internacional que obligue al Estado argentino a sancionar penalmente al aborto libremente decidido; al menos no de acuerdo al criterio sostenido hasta el momento los diferentes órganos de aplicación e interpretación de los tratados de derechos humanos.
Nuestro derecho nunca ha tratado al aborto consentido por la mujer como un caso de homicidio. El homicidio y el aborto nunca tuvieron penas equivalentes.
En los sistemas Universal, Europeo e Interamericano el deber de proteger la vida en gestación no es absoluto, y se distingue del deber de protección de las personas.
Se conocen numerosas observaciones y condenas a diferentes estados que no han garantizado servicios de interrupción del embarazo seguro para mujeres en casos de riesgo a su salud, de embarazos producto de violencia sexual y de inviabilidad extrauterina. La denegación de acceso a los servicios autorizados de salud como el aborto y la atención postaborto ha sido considerada una forma de malos tratos por motivos de género que puede causar sufrimientos físicos, emocionales e incluso tortura.
Quienes se oponen al aborto tienen un amplio campo de acción para mejorar las condiciones que dificultan la maternidad. En nuestro país faltan escuelas secundarias con guarderías pese al altísimo índice de maternidad adolescente.
El acceso masivo a servicios médicos de calidad, la provisión eficiente de métodos anticonceptivos y la construcción de una sociedad donde la carga de criar un hijo sea un poco más ligera son objetivos alcanzables.
Despenalizar el aborto requiere despenalizar la conducta de la mujer y la de los profesionales de la salud que realicen la práctica. Liberar de responsabilidad solo a la mujer no permitirá acabar con la clandestinidad. Pero la despenalización no necesita desatender la objeción de conciencia ni de ideario. La vigencia de tales libertades importa el respeto de las discrepancias, evitando la imposición de los propios principios o la penalización de las convicciones distintas. La sociedad democrática tiene entre sus valores fundamentales el respeto por la moral ajena.
Modificar un inciso del artículo 86 del Código Penal, estableciendo que el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer (en el plazo que los legisladores consideren razonable) no es punible, permitiría acabar con un mercado negro y muchas veces brutal, y organizar un servicio médico seguro y accesible, respetuoso de los derechos de las pacientes y los profesionales de la salud. No se trata de imponer las propias reglas morales sino de enfrentar un grave problema de salud pública.
En política se obra por convicción y para obtener ciertos resultados. Conocemos los resultados de la penalización. La despenalización puede contribuir más de lo que las restricciones al aborto jamás pudieron al genuino respeto por la libertad del ser humano y sus decisiones.
Hace muchos años, en su libro Abortion: TheClash of Absolutes, el profesor Laurence Tribe analizó los argumentos en contra y a favor de la despenalización y afirmó que esta controversia no excluye la discusión razonable.
Siguiendo su propuesta, podemos hacer una tregua y asumir un interés compartido: el de trabajar por una sociedad basada en el respeto, decidida a lograr que cada embarazo sea deseado y en el que cada niño nacido tenga quien lo quiera y lo cuide.
*Juez de la Sala III, Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires.
